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[原创]简单说说日本民法典
ccercom2003@2005-04-30 16:24
在比较法和法制史的研究里，近代之前的中国和日本都是中华法系的成员，“诸法合体、以刑为主”是中国和日本古代法的共同特点，对于中日来说，发源于欧洲大陆的民法典都是外来的东西，都不是植根于本国的固有法律制度，但日本民法典颁行于1898年，中国的第一部民法典却是在1931年最终完成实施，落后于日本30多年。从日本民法典和中国民国时期部民法典的质量和国际评价来看，虽然二者都是向西方、向大陆法系国家学习的产物，但是显然前者优于后者，国际的评价也认为前者强于后者。日本民法典是开创式地向德国民法典学习，而民国时期的中国民法典却是跟进式地向德国民法典学习，显露出很强的抄袭日本民法典的痕迹。
日本民法典在大陆法系的民法发展史上占有重要的历史地位；从世界范围来讲，日本民法典和德国民法典几乎同时出台成为在大陆法系法典化过程中继法国民法典之后的两个标志性法典；从亚洲来看，日本民法典是第一部完整的民法典，它直接影响了中国、韩国等亚洲国家的民法发展，从此，日本法学成为亚洲了解西方法学的窗口．
日本民族是一个善于学习的民族，它并不固步自封、夜郎自大，所以日本能比我们更容易摆脱它长期居于其中的中华法系，尤其是在民法领域。这种善于学习的精神正体现了法律进化论和法律改良主义论。日本民法典制定过程中的指导思想正是：既然是优胜劣汰，既然是适者生存，那么只有学其优，去其劣，只有去学适应之道，不是让世界来适应自己，而是学会让自己去适应世界，既然是改革，那么就要学最优秀者来学习。但是，在学习的过程中，对旧法不可能像对待幕府那样彻底打碎，因为旧法中某些深层次的法律文化绝非外力可以轻易改变。
明治维新后，日本很快向欧洲派出大批留学生学习法律，其中包括起草日本民法典的核心人物穗积陈重，他在1884年指出，世界有五&&&&系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、罗马法系、英国法系。这五&&&&系互相竞争，优胜劣汰，最典型的就是中华法系的解体。处于劣等地位的法族，如果不思进取，就会被历史淘汰。日本作为中华法系的传统成员，面临着这一威胁。这种危机意识为日本学习西方法律文化提供了理论依据。
日本民法典一共起草了两稿，1869年开始起草，1888年最终完成的一稿，称为旧民法，1893年开始起草，1898年最终完成的一稿，称为新民法。旧民法以法国民法典为蓝本，那时德国民法典还没有影子呢！但是随着德国民法典开始起草，德国民法学的体系、框架、结构逐渐为人所知，日本学者们立刻意识到：德国民法的五编制（总则、债权、物、亲属、继承）明显比法国民法的三编制（人、财产、取得财产的方法）更加严谨科学，而且法国民法破坏了日本固有的家长制度和家族制度，动摇了日本的立国基础。因此在激烈争论后，第一稿被废弃，日本开始重新起草民法典。第二稿民法典采用了德国民法的五编制，亲属和继承两编保留了浓厚的日本法固有传统。
虽然第一稿民法典的废弃很大程度上受到了保守政治力量的干预，法国民法典的自由主义精神在此后的日本民法中影响大大削弱了。但是从法律科学和社会变迁上看，德国民法典的确比早制定近100年的法国民法典要先进，更重要的是，德国民法典和日本民法典几乎同时出台！日本民法典在制定过程中没有机械照搬德国民法典的条文，既有吸收又有创新。
日本民法典虽然是大陆法系的典型代表法典，但是日本人没有被传统大陆法系捆绑住手脚，20世纪初日本的经济发展，金融业扩张迅速，商业信托迅速兴起，但是信托制度的双重所有权是英美法的东西，和大陆法系绝对所有权格格不入。法国和德国都不采用。而日本人却克服了障碍，在1923年通过了信托法，大大规范了市场，促进了经济发展，这是第一个采纳信托制度的大陆法国家。1952年日本又制定出贷款信托法，这也是前所未有的，对日本战后经济复苏起了重要作用。
日本民法典也并非十全十美，自从制定之日起，其中亲属法和继承法的浓厚封建气味就一直被许多学者批判，但是日本政坛的保守派坚决拒绝改革。“法典论争”一直持续到二战美军占领日本强令日本改革法律为止。日本民法典的问题，实际上反映了社会性质、社会价值取向、社会发展方向等等许多问题。虽然美军占领期间，日本民法典中的封建因素几乎被彻底摧毁，但这终究是外来力量的改变，到今天为之，守旧思想和势力仍然在日本民法的实行中顽固地发挥作用。日本法律界只有通过一系列判例和学说来弥补。
最后说说韩国民法典，韩国民法典制定于1958年，其参考的蓝本，是中国伪满洲国民法典，而伪满民法典正是照搬日本民法典。韩国民法典将日本民法典中法国民法的味道排除干净，大量照搬了德国民法的内容，这和韩国独立后大批学者到德国留学有关。不过，日韩民法之间实际运行差别非常之小，几乎可以忽略不计。日本的学说和判例在韩国被大量借鉴，而韩国民法学的发展，在某些领域有超过日本之势。
ccercom2003@2005-04-30 16:43
HOHO，偶已经尽量写的通俗易懂了，日本民法典的确是一部很出色的民法典，在欧洲之外，这是最优秀的一部民法典了。由于它的影响，法国民法典在亚洲几乎被彻底排斥了。
天热了啊，该晾晾浴衣了，去拿浴衣的腰带看看先。
fffhxy@2005-04-30 18:25
- -
其实俺也想去日本留学继续法律学习
但是我们学校没有和日本学校有任何关系
有点麻烦啊
飞鸟怅@2005-04-30 18:42
我倒是非常想去日本学刑法……
ccercom2003@2005-04-30 18:46
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我倒是非常想去日本学刑法……
日本刑法。。。。。我倒是没什么兴趣。。。。。。
MM喜欢刑法学？？？？
飞鸟怅@2005-04-30 18:49
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日本刑法。。。。。我倒是没什么兴趣。。。。。。
MM喜欢刑法学？？？？
主要是我们当时那个刑法老师实在太经典了……
而那个民法老师实在太猥琐了……
接着那个商法老师实在太古板了……
我学刑法的时候接受了不少日系的观念，而民法……不谈了……T T
ccercom2003@2005-04-30 18:53
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主要是我们当时那个刑法老师实在太经典了……
而那个民法老师实在太猥琐了……
接着那个商法老师实在太古板了……
我学刑法的时候接受了不少日系的观念，而民法……不谈了……T T
日本刑法有什么特别的理论和概念吗？给我介绍一下啊。
我的公法学都很一般。。。。。。。。
飞鸟怅@2005-04-30 19:01
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最初由 ccercom2003 发布
日本刑法有什么特别的理论和概念吗？给我介绍一下啊。
我的公法学都很一般。。。。。。。。
其实不能说是特别，在刑法上传统大陆法系一脉相承~我会这样说是针对我国大陆现行刑法体系来说的。
最典型的我国对于“犯罪构成”上与传统大陆法系的理论严重脱节。2主观2客观的构成依旧延续苏联那套（俄罗斯新刑法典都抛弃了这套吖……）。
而日本走的路线就是：构成要件该当性——违法性——有责性，严谨逻辑性很强也很容易适用。
大冢（那个字打不出来=0=）仁的《刑法概说）很值得一看。
ccercom2003@2005-04-30 19:10
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其实不能说是特别，在刑法上传统大陆法系一脉相承~我会这样说是针对我国大陆现行刑法体系来说的。
最典型的我国对于“犯罪构成”上与传统大陆法系的理论严重脱节。2主观2客观的构成依旧延续苏联那套（俄罗斯新刑法典都抛弃了这套吖……）。
而日本走的路线就是：构成要件该当性——违法性——有责性，严谨逻辑性很强也很容易适用。
大冢（那个字打不出来=0=）仁的《刑法概说）很值得一看。
哦，原来是这个，偶想起来，呵呵，那我学过，我们刑法总论的课程讲的犯罪构成就是这套理论。三层次、开放型结构、分层次递进、犯罪规格＋逻辑导向，通过立法和司法不断认识。英美法则是双层次结构两分排除法，第一层为犯罪成立本体要件，第二层为责任充足要件。记得应该是这些吧？
福柯的《规训与惩罚》和李斯特的《德国刑法教科书》感觉不错。
飞鸟怅@2005-04-30 21:41
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哦，原来是这个，偶想起来，呵呵，那我学过，我们刑法总论的课程讲的犯罪构成就是这套理论。三层次、开放型结构、分层次递进、犯罪规格＋逻辑导向，通过立法和司法不断认识。英美法则是双层次结构两分排除法，第一层为犯罪成立本体要件，第二层为责任充足要件。记得应该是这些吧？
福柯的《规训与惩罚》和李斯特的《德国刑法教科书》感觉不错。
对头滴~就是这个~:D
这两本都是巨著瓦~尤其是后者……
ccercom2003@2005-04-30 21:49
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对头滴~就是这个~:D
这两本都是巨著瓦~尤其是后者……
德国刑法教科书还好，上下两卷加起来大约是1.5本OALD的厚度。
我最恐惧的是史老的民法全书，本本都厚的可怕，还有我妻荣的《民法讲义》，不算后人加的，他自己的就有3300多页。
飞鸟怅@2005-04-30 21:53
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德国刑法教科书还好，上下两卷加起来大约是1.5本OALD的厚度。
我最恐惧的是史老的民法全书，本本都厚的可怕，还有我妻荣的《民法讲义》，不算后人加的，他自己的就有3300多页。
我的德国刑法教科书买的是一本装的~拿在手上和砖头似的~
当时我很怕上刑法课，一上课书包里通常会装上张明楷的刑法学+配套教学参考书+德国刑法教科书，简直痛不欲生。
传说中的民法全书……-0-爬开……
ccercom2003@2005-04-30 21:57
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最初由 飞鸟怅 发布
我的德国刑法教科书买的是一本装的~拿在手上和砖头似的~
当时我很怕上刑法课，一上课书包里通常会装上张明楷的刑法学+配套教学参考书+德国刑法教科书，简直痛不欲生。
传说中的民法全书……-0-爬开……
张明楷的？蓝皮的司法部编教材吗？我印象已经很模糊了。。。。因为偶们老师讲课基本上不用教材，他不喜欢注释现行法啊。。。。。
民法全书偶一本都没看完，太强了，尤其是民法总论，从没见过这么厚的。。。。。
飞鸟怅@2005-04-30 22:04
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最初由 ccercom2003 发布
张明楷的？蓝皮的司法部编教材吗？我印象已经很模糊了。。。。因为偶们老师讲课基本上不用教材，他不喜欢注释现行法啊。。。。。
民法全书偶一本都没看完，太强了，尤其是民法总论，从没见过这么厚的。。。。。
后来出过第二版，复旦大学的，黄皮~
我们老师上课也不用课本，只是我们学生习惯带着~
张的理论体系是反现行大陆刑法体系的~我们老师喜欢~所以我们也跟着学。我的刑法总论学的是完全的传统大陆法系观点:o 那个时候考总论第一个名词解释就是“期待可能性”……
民法全书老实说我看着那样子就不想看了，完全没有耐心………………
ccercom2003@2005-04-30 22:20
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最初由 飞鸟怅 发布
后来出过第二版，复旦大学的，黄皮~
我们老师上课也不用课本，只是我们学生习惯带着~
张的理论体系是反现行大陆刑法体系的~我们老师喜欢~所以我们也跟着学。我的刑法总论学的是完全的传统大陆法系观点:o 那个时候考总论第一个名词解释就是“期待可能性”……
民法全书老实说我看着那样子就不想看了，完全没有耐心………………
你要考民商法的研究生。。。。。。咳咳，也不用看。。。。。。
刑法，我对储槐植老先生很佩服。。。。。。。他的文章观点都很有原创性。
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