[原创]简单说说日本民法典

在比较法和法制史的研究里，近代之前的中国和日本都是中华法系的成员，“诸法合体、以刑为主”是中国和日本古代法的共同特点，对于中日来说，发源于欧洲大陆的民法典都是外来的东西，都不是植根于本国的固有法律制度，但日本民法典颁行于1898年，中国的第一部民法典却是在1931年最终完成实施，落后于日本30多年。从日本民法典和中国民国时期部民法典的质量和国际评价来看，虽然二者都是向西方、向大陆法系国家学习的产物，但是显然前者优于后者，国际的评价也认为前者强于后者。日本民法典是开创式地向德国民法典学习，而民国时期的中国民法典却是跟进式地向德国民法典学习，显露出很强的抄袭日本民法典的痕迹。

日本民法典在大陆法系的民法发展史上占有重要的历史地位；从世界范围来讲，日本民法典和德国民法典几乎同时出台成为在大陆法系法典化过程中继法国民法典之后的两个标志性法典；从亚洲来看，日本民法典是第一部完整的民法典，它直接影响了中国、韩国等亚洲国家的民法发展，从此，日本法学成为亚洲了解西方法学的窗口．

日本民族是一个善于学习的民族，它并不固步自封、夜郎自大，所以日本能比我们更容易摆脱它长期居于其中的中华法系，尤其是在民法领域。这种善于学习的精神正体现了法律进化论和法律改良主义论。日本民法典制定过程中的指导思想正是：既然是优胜劣汰，既然是适者生存，那么只有学其优，去其劣，只有去学适应之道，不是让世界来适应自己，而是学会让自己去适应世界，既然是改革，那么就要学最优秀者来学习。但是，在学习的过程中，对旧法不可能像对待幕府那样彻底打碎，因为旧法中某些深层次的法律文化绝非外力可以轻易改变。

明治维新后，日本很快向欧洲派出大批留学生学习法律，其中包括起草日本民法典的核心人物穗积陈重，他在1884年指出，世界有五&&&&系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、罗马法系、英国法系。这五&&&&系互相竞争，优胜劣汰，最典型的就是中华法系的解体。处于劣等地位的法族，如果不思进取，就会被历史淘汰。日本作为中华法系的传统成员，面临着这一威胁。这种危机意识为日本学习西方法律文化提供了理论依据。

日本民法典一共起草了两稿，1869年开始起草，1888年最终完成的一稿，称为旧民法，1893年开始起草，1898年最终完成的一稿，称为新民法。旧民法以法国民法典为蓝本，那时德国民法典还没有影子呢！但是随着德国民法典开始起草，德国民法学的体系、框架、结构逐渐为人所知，日本学者们立刻意识到：德国民法的五编制（总则、债权、物、亲属、继承）明显比法国民法的三编制（人、财产、取得财产的方法）更加严谨科学，而且法国民法破坏了日本固有的家长制度和家族制度，动摇了日本的立国基础。因此在激烈争论后，第一稿被废弃，日本开始重新起草民法典。第二稿民法典采用了德国民法的五编制，亲属和继承两编保留了浓厚的日本法固有传统。

虽然第一稿民法典的废弃很大程度上受到了保守政治力量的干预，法国民法典的自由主义精神在此后的日本民法中影响大大削弱了。但是从法律科学和社会变迁上看，德国民法典的确比早制定近100年的法国民法典要先进，更重要的是，德国民法典和日本民法典几乎同时出台！日本民法典在制定过程中没有机械照搬德国民法典的条文，既有吸收又有创新。

日本民法典虽然是大陆法系的典型代表法典，但是日本人没有被传统大陆法系捆绑住手脚，20世纪初日本的经济发展，金融业扩张迅速，商业信托迅速兴起，但是信托制度的双重所有权是英美法的东西，和大陆法系绝对所有权格格不入。法国和德国都不采用。而日本人却克服了障碍，在1923年通过了信托法，大大规范了市场，促进了经济发展，这是第一个采纳信托制度的大陆法国家。1952年日本又制定出贷款信托法，这也是前所未有的，对日本战后经济复苏起了重要作用。

日本民法典也并非十全十美，自从制定之日起，其中亲属法和继承法的浓厚封建气味就一直被许多学者批判，但是日本政坛的保守派坚决拒绝改革。“法典论争”一直持续到二战美军占领日本强令日本改革法律为止。日本民法典的问题，实际上反映了社会性质、社会价值取向、社会发展方向等等许多问题。虽然美军占领期间，日本民法典中的封建因素几乎被彻底摧毁，但这终究是外来力量的改变，到今天为之，守旧思想和势力仍然在日本民法的实行中顽固地发挥作用。日本法律界只有通过一系列判例和学说来弥补。

最后说说韩国民法典，韩国民法典制定于1958年，其参考的蓝本，是中国伪满洲国民法典，而伪满民法典正是照搬日本民法典。韩国民法典将日本民法典中法国民法的味道排除干净，大量照搬了德国民法的内容，这和韩国独立后大批学者到德国留学有关。不过，日韩民法之间实际运行差别非常之小，几乎可以忽略不计。日本的学说和判例在韩国被大量借鉴，而韩国民法学的发展，在某些领域有超过日本之势。

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最初由 abcbuzhiming 发布


我恶寒一个，我那段话明明不是针对你说的。你难道也FQ一把头脑发热没看明白我说什么

你的顶贴除了语言上有点“汉奸”味道，大部分的东西我还是认同的。

呵呵，我的话也不是针对你说的啊。是和你的一种互动:D

算得,不窝的,睡觉去的!
就这样让这贴沉下去吧!88~

谁说没有用武之地?我们难道就不能为中国特色的法律输入带有英美法系的好东西吗?

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最初由 ccercom2003 发布


你没看我前面的回帖？你学英美法在中国没有用武之地，因为我们国家属于大陆法系，热爱中国的小DD，可明白了？

=0=
为什么我们说的话都差不多……哈哈~
JJ玩的开心~~:p

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最初由 Hunter_kk 发布
也就是说英法派与大陆法派是有争论的,那我宁可去学英法派,去和大陆法派争论,也不会去学大陆法派.
而也许你们学的是大陆法派,所以才会有这样的反应吧.

你没看我前面的回帖？你学英美法在中国没有用武之地，因为我们国家属于大陆法系，热爱中国的小DD，可明白了？

也就是说英法派与大陆法派是有争论的,那我宁可去学英法派,去和大陆法派争论,也不会去学大陆法派.
而也许你们学的是大陆法派,所以才会有这样的反应吧.

呵呵，这段话有什么问题吗？或者说你对此有什么见解？

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最初由 Hunter_kk 发布
英法派与大陆法派之争——法律家之间的阵地争夺如前所述，法典论争主要是在英国法学派与大陆法学派之间展开。从论争的内容看，它不仅是历史法学派与自然法学派之间纯学术的法学派争论，同时也涉及到西方法律与传统习惯之间矛盾的调整问题。更不容忽视的是，在延期派与断行派之间的争论不断升级中，既不乏带有孩子气的饶舌，[33]更可以见到一些信口开河的言论。[34]关于法学界、实务学界在法典论争中的表现，在后来学者的研究中多有讨论。其中有人通过对当时的法学教育、裁判制度、法源等角度进行考察认为，法典论争之所以能达到白热化的程度，还有一个重要的原因就是因为英法派与大陆法派之间，即专业法律家之间有阵地之争存在。从这一时期在法实务中外国法得以作为法源发挥作用这一点看，也可以认为英国法派与大陆法派之间的全面对立是拿职业作赌注的一场赌博，因此论争的白热化自然也是源于此理。[35]这种观点是源于博瓦索纳德的一篇论文。在民法典与商法典延期三年实施的决议通过后，博瓦索纳德曾经发表过一篇题为《新法典非难的批评》。论文指出：在延期实施法典的意见中，载有十一个人的姓名，其大多数是属于英国法学者或只学过英国法和美国法的律师。他们对民法及商法心怀不满的原因恐怕就在于法典的内容与自己学过的东西差距过大。因为如果新法实施，他们将不得不重新对此进行学习和研究，也许他们正是因为这一点才感到不愉快。